השתמשות הקבלן בחומר בניה זול

ראה בשולחן ערוך חושן משפט הלכות נזיקין סימן שפו סעיף א: קיימא לן כרבי מאיר דדאין דינא דגרמי. ( ודוקא באדם חייב דינא דגרמי, אבל בבהמה, לכולי עלמא פטור) (נ"י פ' הפרה). לפיכך הדוחף מטבע של חבירו עד שירד לים, חייב, אף על פי שלא הגביהו. וכן הפוחת מטבע של חבירו והעביר צורתו, חייב, אף ע"פ שלא חסרו. והמוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו, דקי"ל שהוא מחול, צריך לשלם ללוקח, כמו שנתבאר בסימן ס"ו.

ובשולחן ערוך חושן משפט הלכות נזיקין סימן שפו סעיף ג: וכן הזורק כלי שלו מראש הגג, והיו תחתיו כרים וכסתות שאם יפול עליהם לא ישבר, וקדם אחר וסלקם, ונחבט הכלי בארץ ונשבר, חייב המסלק; וכן כל כיוצא בזה. הגה: וי"א דזה מקרי גרמא בנזקין ופטור. וכן בדוחף מטבע של חבירו או פחת צורתה, פטור, דהוי גרמא בנזקין. ולכן אפילו זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות, וקדם בעצמו וסלקו, אפ"ה פטור, דעל הזריקה לא מיחייב דלא היו ראויים לישבר, ומה שסלקן הוי גרמא בעלמא (טור בשם הרא"ש ור"י פ' לא יחפור). סופר שכתב שטר וכתב מנה במקום מאתים, או המזיק לחבירו בעצתו שיעץ לו, או שליש שהחזיר שטר שלא היה לו להחזיר, כולם פטורים, דלא היו אלא גרמא בנזקין. מיהו משמתינן ליה עד דמסלק היזיקא. וכן בכל גרמא בניזקין (תשו' רשב"א סי' אלף נ"ב ותשובת רמב"ן סי' ר"מ ור"י ונ"י פ' לא יחפור). י"א דבכל גרמא בנזקין, אם הוא דבר שכיח ורגיל, חייב לשלם משום קנס (תוס' פרק לא יחפור בשם ריצב"א). ולכן יש מי שכתב דראובן שמכר מקח לעו"ג, ובא שמעון ואמר ליה לעו"ג שאינו שוה כל כך, חייב לשלם לו (מהר"ם מריזבורג). ואפשר דכי האי גוונא הוי כמסור, דחייב, כדלקמן סי' שפ"ח. ראובן שהלוה מעות לעובד כוכבים על משכונות, ובא שמעון ואמר לעובד כוכבים להלות לו בפחות, והחזיר לראובן מעותיו, פטור, דהוי גרמא בנזקין, מיהו מקרי רשע (רבינו ירוחם נל"א ח"ב). וע"ל סי' קנ"ו ס"ה. דין (נ"י המבטל) המגביה כיסו של חבירו, ע"ל סימן רצ"ב.

ובש"ך חושן משפט סימן שפו ס"ק א: קיימא לן כר' מאיר דדאין דינא דגרמי כו'. הנה ראיתי הרמב"ן האריך מאד בדיני דגרמי בסוף חדושי בבא בתרא שלו והתחלתי לעשות חיבור וביאור ופלפול על דבריו אך באשר כי ראיתי עיקר יסודו שסובר דדינא דגרמי דאורייתא הוא ומחמת זה הי' מוכרח לחלק בחילוקים איזו נקרא דינא דגרמי ואיזו נקרא גרמא כדי שלא יסתרו זא"ז ועל כן הוכרח להאריך בזה אמנם לפי מה שנ"ל עיקר דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן אין צורך לחלק בשום חלוקים רק כמ"ש שאר פוסקים שחכמים קנסו בדבר שהי' נראה להם שהוא שכיח ורגיל וכי האי גוונא ואין לדמות גזרות חכמים זו לזו על כן חזרתי לאחורי מלעשות החבור הנ"ל ועם כל זה אמרתי להביא דברי הרמב"ן בדינין השייכים לסי' זה, והנה מתחלה אבאר שדינא דגרמי אינו אלא מדרבנן, הנה באמת הטור והמחבר כתבו לעיל סי' ס"ו סעיף ל"ב כשמוחל שטרות ישלמו יורשיו והיינו משום דדינא דגרמי חייב מדינא ולא משום קנסא וכ"כ הטור שם להדיא והוא מדברי בעל התרומות שער נ"א חלק ו' וכתב שכן דעת הראב"י והראב"ד ע"ש ומביאם ב"י שם ולא הביאו בב"י ובד"מ שם שום חולק וע"כ פסקו שם בפשיטות כהטור דישלמו יורשיו ובאמת התוס' פ' לא יחפור סוף דף כ"ב מסקי בשם הריצב"א דדיני דגרמי הוי משום קנסא כדמוכח בירושלמי כו' (והוא הי"א שהביא הרב לקמן ס"ס זה בהג"ה ס"ק כ"ד ובד"מ שם ע"ש) וכן הוא במרדכי פ' הגוזל קמא וכן דעת הסמ"ג דף קמ"ח ע"א (וצל"ע ששם בעמוד ב' כ' הסמ"ג גבי מסור כהרמב"ם דישלמו יורשיו ואין לו' דסבירא ליה דמסור גרע טפי ודינא הוא דהא אמרי' בש"ס ס"פ הכונס אליבא דמאן דלא דאין דינא דגרמי לא תיבעי לך דמסורות נמי לא דיינינן ועמ"ש לקמן ודוק) והאגוד' פ' לא יחפור ותשו' מיי' לספר נזיקין סי' ד' וכן הוא תשו' ה"ר יקר בן ה"ר שמואל הלוי ז"ל בתשו' הרא"ש ריש כלל ק"א דמסו' קנסא הוא וכדמשמע בירושלמי דכלאי' ולא קנסו בנו אחריו ע"ש וכן כ' בשלטי גבורים פ' הפרה סוף דף כ"ג ופ' הכונס דף כ"ו ע"ב ופ' הגוזל קמא סוף דף ל"ה בשם ריא"ז וכן כתבו התוס' פ' הפרה דף כ"ד ע"א בשם ר"י ובפרק מרובה סוף דף ס"ב וכן בסוף דף ע"א בשם ריצב"א וכן בפרק אלו נערות דף ל"ד סוף ע"א דדיני דגרמי אינו אלא מדרבנן וכן הוא בפסקי תוס' פרק אלו נערו' דדיני דגרמי אפי' לר"מ אינו אלא מדרבנן יע"ש וכן כ' עוד במרדכי פ' הגוזל בתרא תשובות ה"ר אביגדור באריכות ע"ש שכ' בפשיטות דדינא דגרמי אף לר"מ אינו אלא קנס מדרבנן ע"ש וכן מוכח בנימוקי יוסף ריש ב"ק שכ' וז"ל ומסור ומפגל נמי מאבות נזיקין נינהו לשלם ממיטב ודוקא במזיד אבל בשוגג פטורין כדאי' בפ' הניזקין עכ"ל, וגם בתרומת הדשן סי' ש"ז ושט"ז מספקא ליה בהא ע"ש וגם בתשובות מהרי"ן לב ספר א' סוף סי' קכ"ג דף קנ"ח ע"ג מצאתי שכ' דאע"ג דהרמב"ן כ' דדיני דגרמי אמרו ולא קנסא מ"מ יכול המוחזק לומר קים לי כהני דסבירא להו דדינא דגרמי הוי קנסא וע"ש משמע מדבריו דהסוברים קנסא הם מיעוטא ונראה מדבריו שם שלא ראה כל הנך פוסקים שהבאתי דרבים נינהו ודבריהם נראה לי עיקר וכמו שאבאר (ע' בתשו' משאת בנימין סי' כ"ח) וכן הוא דעת הי"א שהביא הרב בהג"ה לקמן סי' שפ"ח סעיף ב' דדוקא שעמד בדין כו' והוא דעת מוהר"מ שכ' ששמע שכן פסק ריצב"א הנ"ל וכדאי' במרדכי פ' החובל ובתשובת מהר"מ מרוטנבור"ק דפוס פראג סי' תקצ"ט ע"ש עוד אי' בתשו' מהר"מ ד"פ סי' ת"ס שפסק מוהר"ר הר"ב דכל דיני דגרמי משום קנס ולא קנסו לבנו ע"ש וגם מהרי"ל בתשובה סי' צ' גבי מסירת רבי דוד ורבי ישי כ' בפשיטות אבל מסור מדינא דגרמי הוא ומשום קנסא כדמסיק ריצב"א ע"פ הירושלמי כו' וכן מהרי"ו בתשובות סי' כ"ח כתב בפשיטות וכיון דהא דמחייבינן מסור לשלם לא הוי אלא מטעם קנסא ולא מדינא כמ"ש מהר"מ בתשובה כו' וא"כ קשה על הרב דלקמן סי' שפ"ח ס"ב הביא דעת הי"ח דוקא שעמד בדין ולעיל בסי' ס"ו סעיף ל"ב סתם כהטו' והמחב' וכן ק' על הע"ש, והנה הרמב"ן בדיני דגרמי שלו כ' דדינא דגרמי חיוב מדינא ולא משום קנסא ובמוחל ושורף שטר וכן בכל דיני דגרמי ומת חייב בנו לשלם וכן אפי' בשוגג חייב וכתב דהירושלמי אפשר דלא דאין דינא דגרמי ע"ש באריכות ואחריו נמשך מהרש"ל פ' הגוזל קמא סי' כ"ו, ונ"ל לדחות כל ראיות הרמב"ן ומהרש"ל שם ממחיצת הכרם שנפרצ' שאין כוונתו להזיק כו' לפע"ד אינה ראיה דכבר כ' הרמב"ן שם דקשיא ממרא' דינר ואיכא מאן דדחי דהואיל וצריך למגמ' וקא חזי פושע ומזיק הוא כו' וא"כ ה"ה הכא כיון שלא גדרה פושע ומזיק הוא ונ"ל כמ"ש הרמב"ן שם בדיני דגרמי שלו בדף קי"ב ע"א דהך מילתא מיתאמרא בש"ס פ' הגוזל בתרא (דף קי"ז) גבי א"ל רב הונא בר חייא דינא או קנסא א"ל מתני' היא אם מחמת הגזלן חייב להעמיד לו שדה אחר, ונרא' דלדעת הפוסקים דסברי דדינא דגרמי דינא הוא י"ל דהא דא"ל מתני' היא כו' פשיט ליה דדינא הוא וכן נראה מדברי הרמב"ם ר"פ ח' מה' חובל גבי מסור וכ"כ הרב המגיד שם שבש"ס פ' הגוזל בתרא משמע דדינא הוא מסור ולא קנסא וכ"כ רבינו האי (וכן ראיתי בדברי רב האי בשערי שבועות דף י"ט ע"ב) והרמב"ן והרשב"א עכ"ל וכ"כ ר"א בר נתן בפ' הגוזל דאיפשטא דדינא הוא ע"ש ברמב"ן ד' צ' ע"א והפוסקים דסברי דקנסא הוא ס"ל כמ"ש הרמב"ן בדיני דגרמי שלו דף ק"ב ע"א וז"ל ואפש' דממתני' לא פשיט ליה כלום דאמר עובדין מתני' היא עכ"ל וכן נראה דהיכא פשיט ליה ממתני' דלמא מתניתין גופא קנסא הוא ועוד דבירושלמי פרק הגוזל בתרא קאמר להדיא אהא מתני' א"ר יוחנן והלא אמרו אין הקרקע נגזלת ולמה אמרו חייב להעמיד לו שדה קנס קנסוהו ע"כ וכן משמע נמי מדאמרינן התם לבתר דנפיק א"ל מאי נפקא לך מינה אי דינא או קנסא ואם איתא דפשיט ליה הל"ל מאי נפקא לך מינה אי דינא ותו לא ודו"ק ומ"ש הרמב"ן שם בדיני דגרמי שלו דאנן קי"ל דמקנסא לא ילפינן הלכך ע"כ דינא הוא כו' אינו מוכרח לפע"ד ובפרט הראיה העיקרית שלו שכתב שם דקי"ל כשמואל בדיני ושמואל ס"ל בפ' הניזקין דמקנסא לא ילפינן גבי מנסך היינו מערב כו' ע"ש ולפע"ד לא מוכח מהתם מידי דהא משמע מדברי הרמב"ם רפ"ז מה' חובל דפסק כרב וכמ"ש ה"ה שם להדיא בפשיטות כרב וכבר כתבתי לעיל סי' שפ"ה טעמים נכונים לזה ע"ש, גם מ"ש הרמב"ן שם וסוגיין נמי בפרק הניזקין כוותיה דשמואל דמקשינן התם העושה מלאכה במי חטאת פטור ואי ס"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק אמאי פטור ואי אמרת בשלמא לא שמיה היזק ניחא דאפי' במזיד פטור דמקנסא לא גמרינן וכ"כ ר"ח ז"ל עכ"ל לפע"ד אין זו הוכחה מכמה טעמים חדא דהמקשה לא רצה להקשות כן משום דאיכא לדחויי הכי אבל אפשר דלקושטא ס"ל דמקנסא גמרינן, ועוד דהא ר"א הוא דפריך התם הכי ודלמא ר"א כשמואל ס"ל ואנן קי"ל כרב מכח דמסתמא דש"ס משמע דס"ל כוותיה וכמ"ש לעיל סי' שפ"ה ועוד דה"מ למימר ולטעמיך וכ"כ ה"ה להדיא ברפ"ז מהלכות חובל בלאו הכי לדעת הרמב"ם שם דס"ל דהמ"ל ולטעמיך אמאי לא קנסו ביה רבנן כי היכא דקנסו מטמא וחביריו אלא דלא אמר והרבה כמוהו בש"ס עכ"ל ועוד נראה דאפי' לדעת הראב"ד בהשגות שם דס"ל דדוקא למ"ד שמיה היזק פריך ולא המ"ל ולטעמיך ע"כ לאו משום דמקנסא לא ילפינן כלל דא"כ ל"ל להראב"ד התם למימר וז"ל למ"ד היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק פטור אפי' במזיד וטעמא דמלתא משום דאין מתכוין להזיק אלא להנאתו הוא מתכוין ומש"ה לא קנסו בו מזיד עכ"ל ל"ל האי טעמא הא אפי' הוי מתכוין להזיק פטור דומיא דמטמא ומדמע ומנסך דמתכוין דהא ממטמא וחביריו לא גמרינן דקנסא הוא אלא ודאי ס"ל להראב"ד דהך סוגיא אתיא אפילו כמ"ד דמקנסא גמרינן אלא דהיכא דאין מתכוין להזיק לא גמרינן מקנסא (ואולי אי הוה ראה מהרש"ל כל הנך פוסקים הנ"ל שהבאתי לא הוה פסק כן) גם מ"ש הרמב"ן דהירושלמי לא דאין דינא דגרמי הוא דוחק דהא בירושלמי פ"ז דכלאים קאמר ריש לקיש גופיה קנסא דר"מ ומייתי לי' הרמב"ן התם וריש לקיש בש"ס דילן קאמר דקיימא לן כר"מ דדאין דינא דגרמי, ועוד נ"ל ראיה דדינא דגרמי אינו אלא מדרבנן מדגרסינן בס"פ הכונס עשו תקנת נגזל באשו בעי אמימר עשו תקנת נגזל במסור או לא אליבא דמ"ד דלא דיינינן דינא דגרמי לא תיבעי לך דמסורות נמי לא דיינינן כי תבעו לך אליבא דמ"ד דיינינן דינא דגרמי כו' ואם איתא דגרמי דאורייתא מאי מבעי' ליה טפי מאשו ונ"ל שלזה כיוונו התוס' פרק לא יחפור סוף דף כ"ב שכתבו במסקנת' וריצב"א אומר דדינא דגרמי מדרבנן כדמוכח בפ' הכונס ור"ל כמ"ש וכ"כ התוס' פרק הפרה דף נ"ד ע"א בהדיא בשם ר"י דדיני דגרמי דרבנן כדמוכח בפרק הכונס דמדבעי ליה אי עשו תקנת נגזל במסור או לא ואי דינא דגרמי דאורייתא למה לא עשו תקנת נגזל במסור כמו בנגזל עכ"ל וראיתי במהרש"ל פרק הגוזל קמא סי' פ"ו שכתב לדחות את זה דאפי' את"ל דאורייתא מבעי' ליה דדילמא לא עבדי רבנן תקנתא רק במזיק גוף הממון ולא בדינא דגרמי עכ"ל, ופשיטא דגם התוס' הרגישו בזה אבל אין נראה כן דאי אורייתא מה לי גוף הדבר מה לי גרמי, ומ"ש הרמב"ן ובעה"ת דדינא דגרמי מיקרי ולא קנסא דגרמי אין זה דקדוק ואדרבה מדאמרינן בכל דוכתי ר"מ דאין דינא דגרמי או מאן דדאין דינא דגרמי ולא אמרי' ר"מ סבר גורם להיזק חייב או כהאי לישנא דכותיה אלמא דלא מיחייב ממש אלא דדאין דינא דגרמי לחייבו מדרבנן גם מה שכתב הרמב"ן שם דאי ס"ד קנס' הוא מסר ומת או שרף שטרות ומת לא נקנוס בנו אחריו כדאמרינן במטמא ומדמע ומנסך כו' לא ירדתי לסוף דעתו אה"נ אי קנסא הוא לא קנסו בנו אחריו וכמו שהבאתי לעיל בשם הרבה פוסקים, ועוד נ"ל ראיה ממאי דפטרינן למוסר כשהוא אנוס ואי דיני דגרמי דאורייתא הא בכל מילי דאורייתא מיחייב באונס כרצון ואף שנראה שהרמב"ן הרגיש קצת בזה וכתב דאקילו רבנן בדבורא ולא עשו כרצון והבאתי דבריו לקמן ס"ק ו' מ"מ דוחק הוא דלמה עקרו רבנן דין תורה אלא ודאי דינא דגרמי אינו אלא מדרבנן ולכך במסור שהראה דאינו אלא גרמי מדרבנן פטור באונס וכשנשא ונתן ביד דעשה מעשה וחייב מדאורייתא חייב אף באונס כן נ"ל עיקר הדברים שוב מצאתי בהגהת מיימון רפ"ח מהלכות חובל כתב שם אהא דמסור שאנסוהו להראות והראה פטור וז"ל משום דדינא דגרמי לא הוי אלא מדרבנן הלכך כי אניס לא מחייב ר"י מפסקי ה"ר חזקיה ע"כ וכ"כ עוד בתשובת מיימון שם לספר נזיקין סי' כ' וכן הוא במרדכי ס"פ הגוזל בתרא וז"ל ונראה דישראל שאנסוהו והראה ממון חברו דפטור זהו משום דדינא דגרמי לא הוי אלא מדרבנן לכך כי אניס לא מיחייב כלל אלא כשנשא ונתן ביד ע"כ (וע' במהרש"ל פרק הגוזל בתרא סי' מ"ז וסי' נ"ב ואין דבריו מוכרחים ע"ש ודוק) ואין להקשות א"כ אמאי לא פשיט ליה רב נחמן לרב הונא בר חייא דקנסא הוא מדתניא ישראל שאנסוהו עכו"ם להראות ממון חברו פטור י"ל דאפשר ברייתא לא הוה שמיע ליה או אפשר משום דאיכא למידחי דאתיא כמ"ד דלא דאין דינא דגרמי וה"ה דאם הראה מעצמו בלא אונס פטור אלא דקתני אנסוה משום סיפא דבנשא ונתן ביד חייב אפי' אנסוהו תדע דקאמר בש"ס אהך ברייתא אמר רבא אם הראה מעצמו כנשא ונתן ביד דמי ומאי קמ"ל רבא הא היינו ברייתא אלא ודאי כדאמרן, ועוד נ"ל ראיה נכונה מדאמרינן בפ' הגוזל קמא דף צ"ח ע"ב בתר הך שקל' וטריא דשורף שטר מחלוקת ר' שמעון ורבנן אמר אמימ' מאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעלי' ואם איתא דדינא דגרמי מדאוריית' הא מעיקר' מפליג הש"ס דאף ר"ש דסבר דבר הגורם לממון כממון דמי מדאוריית' מודה בשט' שאין עיקרו ממון דפטור א"כ מנא לי' לאמימ' דמאן דדאין דינא דגרמי מיחייב בשטר דלמא ס"ל כר"ש ודוחק לו' דאמימר פליג אשקל' וטרי' דלעיל ועוד דא"כ לא הל"ל אמר אמימר אלא הל"ל אמימר אמר ועוד דא"כ לל"ל למאן דדאין דינא דגרמי הל"ל בקצור אמר אמימר מאן דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי מגבי ביה דמי שטרא מעלי' אלא ודאי דכל שקלא וטרי' דמעיקרא הוי מדינא דאורייתא וקאמר אמימר מילתא אחריתי דלמאן דדאין דינא דגרמי מקנסא דרבנן מגבי ביה דמי שטרא מעליא דפשיט' דיש לקנוס טפי בשורף שטר ממוסר ומחיצת הכרם שנפרצ', ועוד נ"ל ראיה מהא דאמרי' במרוב' (סוף דף ע"א) ובפ' אלו נערות (דף ל"ד סוף ע"א) גבי הא דמחייב ר' מאיר ד' וה' בטבח שור הנסקל אמאי איסורי הנאה ניהו אמר רבא ר' מאיר סבר לה כר' שמעון דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי כו' וכתבו התוס' שם תימה דילמא ר' מאיר לטעמיה דדאין דינא דגרמי דכ"ש דמחייב בדבר הגורם לממון דהא אמר בהגוזל קמא דאפי' ר"ש מודה בשטר שאין עיקרו ממון וי"ל דאיכא נמי סברא איפכא דע"כ לא מחייב ר"מ אלא בשורף שטר וכה"ג שראוי לכל העולם אבל שור הנסקל וקדשים אינו ראוי אלא לזה שיפטר בו ויש מפרשים דר"מ לא מחייב אלא קרן אבל לא שמעינן ליה דמחייב כפל וריב"א מפרש דבדינא דגמרי לא מחייב ר' מאיר אלא מדרבנן כדמוכח בסוף הכונס עכ"ל וקשה לי על שני התירוצים הראשוני' דא"כ היאך קאמר בפ' הגוזל קמא באנו למחלוקת ר' שמעון ורבנן הל"ל נמי איפכא דע"כ לא פליגי רבנן התם אלא בקדשים או לענין תשלומי כפל אבל בשטר שראוי לגבות לכל העולם מודו רבנן דחייב לשלם הקרן מיהת ודוחק לו' דרבא פליג אכל הך שקלא וטרי' דרב דימי בר חיננא ורב הונא בר' יושיע דבפ' הגוזל ועוד קשה לי על תירוץ הראשון דמה בכך שאינו ראוי אלא לזה סוף סוף גרם לו היזק ומה לו לזה שלא הי' ראוי לשאר העולם, ועוד קשה לי טובא על תירוץ השני דהא רבה קאמר בפרק הגוזל קמא השורף חמץ באנו למחלוקת ר"ש ורבנן כו' אלמא דאין חילוק בין כפל לקרן והאיך נאמר דרבא פליג ארבה שהי' רבו ואם איתא דפליג עליה ה"ל לאפלוגי עליה בדוכתא דאמר רבה למילתיה וה"ל לאתקופי ולמימר ע"כ לא פליגי רבנן התם אלא בכפל אבל לאפטורי מקרן מי שמעת להו אבל לפי תירוץ הריצב"א דדינא דגרמי אינו אלא מדרבנן אתי הכל שפיר דכל שקלא וטרי' דעיקרא בפרק הגוזל קמא לא הוי אלא אי חייב מדאורייתא ובתר הכי מסיק אמימר דלר"מ דדאין דינא דגרמי מדרבנן מגבי ביה דמי שטרא מעליא מדרבנן כן נ"ל, ובהכי ניחא מה שהקשו התו' בכמה מקומות דינא דגרמי אהדדי והוצרכו ליכנוס בכמה דחיקים /דחוקים/ ובחילוקים ודקדוקים שאינם נזכרים בש"ס אבל למאי דמפרש ריצב"א דדינא דגרמי דרבנן שקנסו במקום שהי' נראה להם לקנוס כגון בדבר דשכיח וכה"ג אתי הכל שפיר וא"צ ליכנס בחילוקים אחרים וכן הוא במרדכי פ' הגוזל שר"י גמגם ברוב החילוקים וכ"כ בסמ"ג דף קמ"ח ע"א שלפי' ריצב"א מתיישבו' כל ההלכו' וכ"כ בתשו' מיימוני לס' נזיקין סי' ד' שר"י גמגם ברוב החילוקים וגם כמה מקומות אינם מתיישבות לפי דבריו לכן נראה לריצב"א דדינא דגרמי הוא משום קנס וכן מוכח בירושלמי לכן י"ל שכל היזק המצוי ורגיל קנסו חכמים ובכך מתיישבו' כל ההלכות כו' עכ"ל וע"ש, ונ"ל עוד ראייה לזה מהא דקאמ' בפ' הגוזל קמא בתר כל הני שמעתתא דרבה ובתר מאי דקאמר התם דאמר רבה השורף חמץ באנו למחלוקת ר"ש ורבנן כו' אמר אמימר מאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי שטרא כו' ואמאי שביק אמימר חמץ ונקט שטרא לחוד הל"ל נמי מגבי ביה דמי חמץ מעלי' או הל"ל מגבי ביה דמי מעליא ולמה נקט שטרא דוקא אלא נראה דוקא אשטר קאמר משום דשכיח אבל גזל חמץ ועבר עליה הפסח לא שכיחא וגם אין ראוי לקונסו שהרי אדרב' בשריפתו גרם תשלומין לנגזל והפסד לגזלן וניחא טפי להפוסקים דס"ל דמדלא קאמר אמימר אלא בשורף שטר משמע דלא פליג ארבה בזרק מטבע ובשף מטבע ובצורם אוזן פרתו והסכים מהרש"ל לדבריהם בזה כמ"ש לקמן ס"ק ז' רק שהוצרכו לדחוק מ"ט לא פליג אמימר בהא ודבריהם מגומגמים בזה כאשר יראה המעיין ועוד קשה דה"ל לאמימר לאפרושי החילוקים ההם אמאי לא דיינינן בהנך דלעיל דינא דגרמי אבל למה שכתבתי אתי שפיר דאמימר קאמר דמאן דדאין דינא דגרמי וקניס בדבר הרגיל מגבי ביה דמי שטר' מעלי' דשכיח הוא וא"כ ממילא בהנך תלת' דלעיל דלא שכיח' דהא בזורק מטבע לים הגדול וצלולים דוקא ודוק' דאדיי אדויי ושף מטבע של חבירו דוקא בקורנס' וטרסיה ולא חסריה וצורם אוזן פרתו דכולהו שוורים לאו למזבח קיימי וכדאי' התם בסוגי' א"כ כולהו מלתא דלא שכיח נינהו ולא שייך למקנסיה כל זה נ"ל ברור ואפשר דלאמימר לא ברירא ליה דקנסא הוא אלא ספוקי מספק' ליה דדוחק לומר דבריר' ליה כיון דבפ' הגוזל בתרא בעי רב הונא בר חייא מרב נחמן לא איפשט' אלא נראה לומר דגם לאמימר מספקא ליה וקאמר בפ' הגוזל קמא דלמאן דדאין דינא דגרמי משום קנסא מגבי ביה בהאי שטרא דמי מעליא ובס"פ הכונס קאמר דלמאן דדאין דינא דגרמי משום קנסא מבעי' אי עשו תקנ' נגזל במסור ודוק:

ובפתחי תשובה חושן משפט סימן שפו ס"ק א: קיי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי. עיין בסמ"ע [סק"א] בשם התוס' והרא"ש החילוקים שיש בין גרמא בנזקין דפטור ובין דינא דגרמי דחייב, ע"ש בדבריו. ועיין בתשובת משאת בנימין סימן כ"ח שהאריך בזה, ובסוף כתב וז"ל, הרי הוכחנו לדעת האשר"י ושאר רבוותא דכל מילי דשכיחי קנסוהו רבנן למזיק בכל ענין כו', ובמילי דלא שכיחי הוא דחילקו רבנן בין גרמא לגרמי, דכל דבר שהוא עצמו עושה ההיזק, או שההיזק בא מיד בשעת מעשה, זהו נקרא גרמי וחייב לשלם מדאורייתא כאילו עשה ההיזק בידים ובמזיד, וכל היכא שאינו עושה ההיזק בעצמו אלא שע"י גרמתו בא ההיזק, או שההיזק אינו בא מיד, כל זה הוא גרמא בנזקין ופטור. ונראה דאינו חייב לשלם מדינא דגרמי במידי דלא שכיח אלא בדבר דאית ביה תרתי, שהוא עושה ההיזק בעצמו וגם ההיזק בא מיד בשעת מעשה, אבל משום חד מינייהו לא מחייבינן ליה, משום דאנן לא פסיקא לן מילתא איזה חילוק הוא אמת כו'. ועוד אפשר דגם חכמי התלמוד לא חייבו מדינא דגרמי עד דאיכא תרי טעמי, דעושה ההיזק בעצמו וגם שההיזק בא מיד בשעת מעשה, ומדמספקא לן איזה חילוק משני החילוקים הוא עיקר, וגם שמא לא מיקרי גרמי עד דאיכא תרי טעמי, הלכך אין כח בידינו לחייב עד דאיכא תרתי. עוד כתב הרא"ש [ב"ק פ"ט סימן י"ג וב"ב פ"ב סימן י"ז] דאינו חייב מדינא דגרמי עד שיהא ברי היזקא ועד שיעשו מעשה בגוף דבר הניזק, אבל אי לא ברי היזקא כגון שיסה בו את הכלב דלא ברי שישוך הכלב, וכן אי לא עשה מעשה בגוף דבר הניזק כגון זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות וקדם וסילקן, דאינו עושה מעשה בגוף הכלי, כל זה אינו אלא גרמא בנזקין ופטור, עכ"ל, ע"ש עוד באריכות. ועיין בספר שער משפט [סק"א] מ"ש בזה. ועיין בש"ך סוף ס"ק א' מ"ש, ונ"ל עוד ראיה לזה מהא דקאמר בפרק הגוזל קמא כו' ואמאי שבק אמימר חמץ ונקט שטרא לחוד כו'. ועיין בתשובת נודע ביהודה [קמא] חלק או"ח סי' כ' מ"ש בזה:

דינא דגרמי. עיין באר היטב [סק"א] מ"ש וכתב בעל התרומות שער נ"א כו', עד יש לפטור גורם דגורם. ועיין בתשובת נודע ביהודה [קמא, חו"מ] סימן ל"ז אודות שמעון ששלח יד ב"קאנסימענט" של ראובן ועי"ז נלקחו הסחורות על המכס, וכעת ראובן מוחזק בשל שמעון נגד ההיזק שהיה לו מזה. וכתב דמה שטוען שמעון שהוא שגג ולא ידע שיש שם סחורות של ראובן, אני תמה, וכי עדיף זה ממראה דינר לשלחני שכתב הש"ך [סק"א ד"ה והנה הרמב"ן] דלא מיחשב שוגג, כיון שלא גמר כל צרכו פושע ומזיק הוא, וק"ו נידון דידן שהיה לו לשמעון להעלות על הדעת שיש בו גם סחורות של ראובן, ועוד, שאין לך פושע גדול מזה לכתוב אגרת ראובן לזייף חתימתו. אבל מה שיש לעיין בזה הוא מ"ש הש"ך סק"ג בשם בעל התרומות דגורם דגורם פטור, והסכים עמו הש"ך, וכאן שמעון שלח הרשימה עם "קאנסימענט" להסוחר בעיר "ליגאוי", ובזה עדיין אין גרם היזק, אלא מה שהראה הסוחר שם הרשימה להמוכס, א"כ הוי גורם דגורם. אלא דלדעתי יש לומר דכאן לא מיחשב גורם דגורם והסוחר בעיר "ליגאוי" שליחותו דשמעון עביד, ואף שאין שליחות לגוי, מ"מ כמו שאמרו בב"מ דף י' [ע"ב] לענין אין שליחות לדבר עבירה דחצר דבע"כ מותיב בה מחייב שולחו, כן י"ל היכא אמרינן גם אתם לרבות שלוחכם בני ברית לאפוקי גוי, היכא דאי בעי עביד כו', אבל בנידון זה דע"כ מראה הסוחר הרשימה להמוכס, הוי כמו חצר ומיחשב שלוחו כמותו. אך לא אכניס עצמי בזה כעת כו', אלא דבלא"ה כיון שראובן מוחזק יכול לומר קים לי כהרמב"ן [הובא בש"ך שם] שחולק על בעל התרומות וסובר דגורם דגורם ג"כ חייב. אמנם מה שיש עוד לפקפק בזה לפי מה שהאריך הסמ"ע בריש סימן שפ"ו לחלק בין גרמא לגרמי, ואחד מן הפרטים הוא דלא מיקרי גרמי אלא כשעושה מעשה בגוף דבר של חבירו, ואם כן בנידון דידן אם יפעול שמעון שהסוחר ב"ליגאוי" יחזיר ה"קאנסימענט" לידו ויחזירנו לראובן, א"כ שוב לא עשה מעשה בגוף הדבר של ראובן, שהרי בסחורות עצמן לא עשה שמעון שום דבר, אלא שאולי כיון שכבר בא ההיזק ע"י "קאנסימענט" כבר נתחייב שמעון, ומה שמחזיר עתה ה"קאנסימענט" חספא הוא מחזיר. אמנם כיון שכתב הסמ"ע [סק"א] (דלרמב"ן) [דלרמב"ם, פ"ז מחובל ומזיק ה"ז – י"א] אין חילוק בין גרמא לגרמי [ו] בכולהו חייב, א"כ כאן שראובן תופס ומוחזק יכול לומר קים לי, ולכן פשוט שראובן כדין מחזיק בשל שמעון, עכ"ד ע"ש: