מקורות:
ראה בשולחן ערוך חושן משפט הלכות שוכר סימן שח סעיף ז: הכתף שהוסיף על משאו קב אחד והוזק במשא זה, חייב בנזקיו, שאע"פ שהוא בן דעת והרי הוא מרגיש בכובד המשא, יעלה על לבו שמא מחמת חוליו הוא זה הכובד. הגה: הלוקח חמורו של חבירו שלא מדעתו ועושה מלאכתו, וכוונתו ליתן לו שכרו, הוי כשואל שלא מדעת והוי גזלן. ואם החמור עומד לשכור, לא הוי גזלן. ומיהו אם מיחו בו בני ביתו ואומרים שבעל החמור צריך לחמורו, הוי כשלא מדעת והוי גזלן. ואם לקחו להציל את שלו, ורוצה ליתן לבעל החמור הפסדו, לא הוי גזלן, דתנאי בית דין הוא (ת"ה סימן שט"ז), כדלעיל סימן רס"ד סעיף ה'. ועיין לקמן סימן רס"ד סעיף ה'. ועיין לקמן סי' שס"ג סעיף ה' מדינים אלו.
ובשולחן ערוך חושן משפט הלכות הלואה סימן עב סעיף א: המלוה על המשכון, צריך ליזהר שלא ישתמש בו, מפני שהוא כמו רבית. ואם הלוה לעני על מרא וקרדום וכיוצא בו, ששכרו מרובה ואינו נפחת אלא מעט, יכול להשכירו שלא ברשות בעלים, ולגבות לו דמי השכירות בחובו. ויש מי שאומר דדוקא לאחרים יכול להשכירם, אבל לא לעצמו, משום חשדא. הגה: ודוקא שלא התנה עמו מתחלה, אבל אם התנה עם הלוה מתחלה, שרי (ב"י). ועיין בי"ד סימן קס"ו וקע"ב. י"א דאין חילוק בין ספרים לשאר דברים, ואם למד בספרים שהלוה עליהם, מקרי שולח יד בפקדון. ויש מחלקין, משום דקסבר מצוה קעביד (מרדכי פ' אלו מציאות שתי הדעות) ועיין בי"ד סימן קע"ב.
ובשו"ת מנחת יצחק חלק ז סימן קל: אי מותר ללמוד מספר שנלקח בהלוואה וצולם שלא ברשות בעליו. אחדש"ת כמשפט. ע"ד השאלה שנשאל מח"א =מחכם אחד= שלקח ספר בימי בחרותו שלא ברשות מן הישיבה שלמד בו כי רצה לעי' באיזהו מקומן והי' בדעתו להחזירו אח"כ, אך נשכח הדבר וכך עברו כמה שנים עד שהחזיר הספר לישיבה ע"י דואר בעילום שמו, אך קודם שהחזירו עשה לעצמו פוטוסטט /צילום/ מן הספר, כי לא נמצא בשוק, כדי שיוכל ללמוד בו בעת שירצה. עכשיו בא לפני כי לבו נוקפו ונפשו בשאלתו אי שרי לי' ללמוד מתוך הפוטוסטט כי סו"ס בא ע"י עבירה של גניבה.
הנה מה שדן כ"מ בזה משום מהב"ע =מצוה הבאה בעבירה=, נראה דהנה במצות ת"ת יש ב' ענינים, א' כדי לידע את המעשה אשר יעשון, ב' משום מצות ת"ת שהוא מצוה בפ"ע, ומהב"ע שייך רק אם לצאת בזה מצות ת"ת, וכמו שאיתא בס"ח (תשע"ב) לענין תפילה, אבל לא במה שנוגע לתכלית של דלא יבוזו לגנב וגו', דהלימוד הועיל לו לעשות גדול בישראל כדלהלן, אך באמת אין אנו דנין על הבדיעבד בנד"ד אם יצא או לא, אלא לענין לכתחילה, אם מותר לקרות באותה העתקה או לא.
והנה בדברי המרדכי (ב"מ ס"פ המפקיד) והרמ"א (חו"מ סי' רצ"ב סעי' כ') מבואר דמותר לקרות ולהעתיק מספר חבירו אף שלא ברשות היכא שהי' אצלו בפקדון דוקא, וגם דוקא לת"ח שאין לו ספר כיוצא בזה, כי בודאי אדעתא דהכי הפקידו אצלו, וכתב בסמ"ע שם דלפי"ז היכא דגילה דעתו המפקיד דקפיד בקריאתו, אסור לקרות מתוכה ומכ"ש להעתיק ממנו, אלא שכתב דלפי מה שמסיק שם עוד טעם, מהאי דאמרו חכז"ל עה"פ לא יבוזו לגנב וגו' שאין לבזות שגנב ד"ת ומעתיקו, אפשר שמותר אפילו ידעינן דקפיד, והרמ"א ס"ל רק כטעם הראשון, אבל הש"ך אחר שביאר את דברי המרדכי דצריך לב' הטעמים, ומש"כ ושמא הטעם וכו' צריך המרדכי להעתקה, דבזה ל"ש דאדעתא דהכי הפקידו אצלו, כתב דגם הרמ"א מודה דמותר אפילו היכא דקפיד, דנכלל במה שכתב אח"כ דמשום ביטול תורה כופין להשאיל ספריו עיין שם. אך צ"ע דא"כ שוב למה צריך עוד לטעם הא' דאדעתא דהכי הפקידו אצלו.
ועוד יוקשה דברי הש"ך אהדדי, דהרי בהא דהביא הרמ"א שם (חו"מ סי' ע"ב סעי' א') - והיא ג"כ מדברי המרדכי שם (ב"מ פרק אלו מציאות) - ב' דיעות אם למד בספרים שממושכנים אצלו, די"א דהוי שולח יד בפקדון, וי"א דמצוה קעביד, וכתב הסמ"ע דשאני מהא דאיתא (בסי' רצ"ב) הנ"ל, דמיירי בת"ח, לכן שרי (זולת היכא דשייך רבית) דאדעתא דהכי הפקידו כנ"ל, וכל זה דוקא כשבא הספר לידו מדעת בעליו, אבל לילך לבית חבירו ולקרות מתוך ספרו שלא מדעתו אסור אפילו לת"ח ובלא חשש רבית, שמא חבירו יקפיד ע"ז מחמת שיקרע ספרו, וכ"פ הרמ"א באו"ח (סי' י"ד) עכת"ד, והנה הסמ"ע לשיטתו דהיכא דקפיד אסור להרמ"א, אבל כי כן נראה שם גם מדברי הש"ך שמודה להסמ"ע, דאסור ליקח ספר שלא מדעת בעליו, אפילו לת"ח, שמא תתקלקל עיין שם, וא"כ דברי הש"ך סותרים זא"ז.
וכן יוקשה לפי דברי הש"ך שם (בסי' רצ"ב) בשיטת הרמ"א, דברי הרמ"א אהדדי, למש"כ (באו"ח סי' י"ד) שם. שציין הסמ"ע לשם, שכתב שם דאסור ללמוד מספרים של חבירו בלא דעתו שמא יקרע אותם בלימודו, והוא מדברי הנמוקי יוסף.
אכן באמת י"ל דלק"מ, דהרי הש"ך שם (בסי' רצ"ב) כתב בטעם ההיתר, כמ"ש בתשו' הרא"ש ופסק כן ברמ"א שם, דבמקום ביטול תורה יכולים לכוף להשאיל ספריו ללמוד מהם ובלבד שישלם מה שיתקלקל, וכ"כ בביאור הגר"א שם, וא"כ עכ"ח איירי דליכא להלומד בהספר ומעתיקו ספר אחר ללמוד בו ולהעתיק ממנו, אבל היכא דאפשר להשיג ספר ממקום אחר, אסור ליקח שלא ברשות בעליו, ובזה יש ליישב הכל, דהצריך המרדכי אף לאחר שחידש דיש משום לא יבוזו, גם הטעם הא' דאדעתא דהכי הפקיד לו, דנפ"מ להיכא בהא דלא קפיד, דאף היכא דאפשר לו להשיג ממקום אחר, מ"מ מותר משום דאדעתא דהכי הפקיד לו, וכן לק"מ דברי הרמ"א אהדדי, די"ל דהא דכתב (באו"ח סי' י"ד) מיירי דליכא בטול תורה, וכן לא קשה דברי הש"ך אהדדי, די"ל מה דכתב שם (בסי' ע"ב) ג"כ מיירי דליכא ביטול תורה לכן אסור היכא דקפיד, וכן אפשר להשוות דברי הפוסקים שהובא בדברי כ"מ, שלא יהי' מחלוקת ביניהם.
אבל צ"ע דהרי המרדכי דייק ג"כ בטעם הא' והוא שאין לו כיוצא בו כהועתק לשונו בדברי הש"ך שם, ש"מ דאף לטעם הא' לא הותר רק היכא דיש ביטול תורה, וגם במג"א שם (סי' י"ד), נראה דלא ס"ל לחלק כנ"ל, דהביא שם (ס"ק י') מחלוקת הסמ"ע והש"ך (בחו"מ סי' רצ"ב) הנ"ל, וכתב ע"ז דדברי הש"ך נראים בפי' דברי המרדכי, אבל ממ"ש הב"י שם בשם הפוסקים משמע דהוי שואל שלא מדעת עיין שם, ואם נאמר כנ"ל, י"ל דהפוסקים מיירי דליכא ביטול תורה, אבל צ"ע דאם לא ס"ל לחלק כנ"ל, הי' לו להמג"א להקשות יותר דיסתרו דברי הרמ"א אהדדי לפי דברי הש"ך, ועוד שהש"ך בעצמו סותר עצמו (מסי' ע"ב לסי' רצ"ב) כנ"ל, ואולי הערה זה נכלל במה שציין המג"א שם (לסי' ע"ב ס"א), והמחצית השקל כתב דכוונתו למש"כ שם במשכון מחשש רבית, ולהנ"ל י"ל הכוונה גם לדברי הש"ך שם (ס"ק ח') בפקדון דסתרי אהדדי למש"כ (בסי' רצ"ב) כנ"ל.
ושוב שמחתי לראות בתשו' חת"ס (או"ח סי' ב') דהביא את דברי המרדכי והש"ך הנ"ל, ואת דברי המג"א הנ"ל דקלסי' לפי' הש"ך בדברי המרדכי והעיר דמ"מ יוקשה לפי פי' הש"ך במרדכי דכשמגיע לקרא דלא יבוזו לגנב א"כ זה בעצמו מספיק להתיר גם לקרות בו, ותו לא צריך לטעם דמעות מותרין וסביר וקיבל עיין שם, היינו הערתינו הנ"ל, וש"מ דגם לא ס"ל לחלק בין היכא דאיכא ביטול תורה או לא, דאל"כ אפשר לומר כנ"ל, דצריך לטעם דמעות מותרין להיכא דליכא ביטול תורה.
והנה החת"ס שם כתב להוסיף תבלין על דברי הש"ך הנ"ל, ולחלק עוד בין אם בעל הספר ת"ח או לא, וגם בין ללמוד ובין להעתיק, דהנה ע"י קריאה הרבה מתקלקל ונקרע הספר, אבל ע"י העתקה אינו נקרע, אלא שלפעמים יתזלזל משויו ע"י העתקה, וכמו שהי' בימיהם של"ה =שלא היה= הדפוס, העתיקו הספרים בכתיבת ידם, וכל שהספרים יותר מצויים ומועתקים ומוגהים המה בזול יותר, נמצא שעי"ז שזה מעתיק אפילו אות א' מספרו של זה מגרע ומזלזל ספרו של זה, ולכן בפקדון אף שמתירין בין לקרות ובין להעתיק, אבל אין הטעמים שוים בהם, דמה שמהני לזה לא מהני לזה, דלקרות צריכים דוקא לטעם דהוי כמעות מותרין, אבל בלא"ה אסור, וכמבואר ברמ"א (או"ח) בשם נמו"י, וכמו הסברו של הריטב"א שהובא בשטמ"ק (פ"ב דב"מ), דאף דניחא לי' לאינש ליעבד מצוה בממוני', אבל בספר יצא שכרו בהפסדו, דאם יכלה הספר לא יכול הוא ללמוד בו, ול"מ הטעם דלא יבוזו לגנב ונמצא ישלם שבעתים, פירוש שיעשה גדול בישראל עי"ז, דיצא שכרו בהפסדו, דאם לא יקרע ספרו, ילמד הוא ויהי' הוא גדול בישראל, ומה לו לתשלומי שבעתים שלו, וההיתר רק משום דהו"ל כמעות מותרים, משא"כ בהעתקה אין הספר מתקלקל, וגם הוא יכול ללמוד בו, אך יש הפסד שיתזלזל ספרו, אבל בזה שייך לא יבוזו לגנב, דמה שיתזלזל בשיוי הספר ישלם שבעתים ע"י שילמד בו הלומד שלא ברשות, והיכא דלא שייך יצא שכרו בהפסדו, אמרינן ניחא לי' לאינש ליעבד מצוה בממונו, וכ"ז בבעלים ת"ח, אבל אם אינם ת"ח, לא שייך יצא שכרם בהפסדם אף בלקרות בו, ובכה"ג מיירי ת' הרא"ש והרמ"א /חו"מ/ (בסי' רצ"ב) שם דכופין הבעלים להשאיל, או אפשר משום זכות הרבים, שהיו רבים מתבטלים ע"י שלא רצו להשאיל ספריהם וצ"ע עכת"ד.
ומה דאתאן מכל הנ"ל דבודאי עשה אותו האיש שנטל הספר שלא ברשות, שלא כדין, לא מיבעיא אם ל"ה בזה ביטול תורה, אלא אף אם הוי ביטול תורה, יש לדון אף בלתי החת"ס מכל הנ"ל, ולהחת"ס ל"מ ביטול תורה אלא בבעלים שאינן ת"ח, או לזכות הרבים, (וגם בזה נשאר בצ"ע כנ"ל), ובנד"ד הוי ההיפוך, דהמדובר בבני הישיבה, והמה הרבים, והנוטל הספר הוא יחיד, וחוץ מזה הרי מבואר (בחו"מ סי' קס"ג סעי' ו') דנמצא בתקנות קדומות שלא להוציא ספר מבית הכנסת בלא רשות בעלים עיין שם, וציין המג"א שם (בסי' י"ד) לשם, וכתב בביאור הגר"א שם, אף על גב דבב"ה מותר דאדעתא דהכי מביאין ב"מ כ"ט ב' השואל ס"ת וכו' ובלבד שלא וכו' עכ"ל, כלומר דמותר לקרות בספר השייך לאדם פרטי בבית הכנסת, משום דאדעתא דהכי מביאין, אבל אין להוציאו לחוץ מבהכ"נ, והה"ד בביהמ"ד של הישיבה, ומכ"ש להביאו לביתו להחזיק שם זמן רב, ועי"ז לבטל ת"ת מת"ח אחרים, וביותר ספר שלא נמצא בשוק, בודאי עשה הנוטל שלא כדין, וצריך תשובה ע"ז, וכדאיתא ברמב"ם (ה' תשובה פ"א ה"א), דאע"פ ששילם לו מה שהוא חייב לו אינו מתכפר עד שיתודה וישוב מלעשות כזה לעולם וכו' עכ"ל.
ועכשיו נפנה לעיקר השאלה אם מותר לקרות באותה ההעתקה שהעתיק שלא ברשות, הנה לא מיבעי' אם הספר העיקרי לא נתזלזל עי"ז, וכן הוא בודאי כי אף שהוא ספר שלא נמצא בשוק אבל המעתיק העתיק רק לעצמו ולא לדפוס, בודאי מותר לקרות בו, כי בזמנינו אין המציאות כמו שבזמנם של"ה =שלא היה= הדפוס, וכל הספרים היו רק ע"י העתקה, ואם נמצא עוד העתקה מאותה העתקה, יעתיקו עוד אחרים ומתזלזל הספר העיקרי, משא"כ בזה"ז, אלא אף אם יהי' המציאות שהספר העיקרי נתזלזל עי"ז, מ"מ שייך בזה לא יבוזו לגנב וכו' כנ"ל, וכמ"ש החת"ס.
אכן ראיתי בתשו' בי"צ (חוי"ד ח"ב סי' ע"ה אות א') דסברתו שאני מסברת החת"ס הנ"ל, דאחרי שהביא את דברי המרדכי, דמותר להעתיק מספר שהפקיד לו, אף דהמפקיד מקפיד, משום לא יבוזו לגנב וגו', וגם דברי הרמ"א דבמקום ביטול תורה יכולים ב"ד לכוף להשאיל ספרו ללמוד, ובלבד שישלם מה שקלקל, כ' דמ"מ זה דוקא מספרים הנדפסים דאין לו היזק, והוה זה נהנה וזה לא חסר, וכופין על מדת סדום, משא"כ להעתיק מכתבים שלו או של אביו ודאי יכול למחות דמפסיד לו, ואף יורש יכול למחות עיין שם, וזה לכאורה דלא כהחת"ס דס"ל דאף במקום הפסד מותר להעתיק כנ"ל, (וחידוש שלא הביא את דברי החת"ס הנ"ל), ולדבריו י"ל דהה"ד בספר שלא נמצא, אמנם יש לחלק בין אם יש לחוש שיבוא לידי הדפסה שזה עיקר ההיזק, או לא.
ובהיותי בזה חשבתי האיך יהי' הדין בכה"ג היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא, אם יכול המוחזק לומר קים לי, כמו בכל ספק ממון, והוא עפי"מ שראיתי בתשו' נהרי אפרסמון (חי"וד סי' מ"ג ד"ה ואגב) שהסביר את שיטת המהרשד"ם שהביא הש"ך (יו"ד סי' קע"ז ס"ק ס"ח), בהיכא דאיתא ספיקא דדינא אם הוי רבית קצוצה או אבק רבית, דאזלינן לחומרא, וצריך להחזיר משום ספק איסורא, ומהר"א ששון חולק וס"ל דהוי ספק ממונא לקולא דהממע"ה =דהמוציא מחבירו עליו הראיה=, וכתב בתשו' שם, די"ל סברת המהרשד"ם דהנה באמת בכל ספק ממון דקיי"ל קולא לנתבע, הקשה המהר"י באסאן נימא שחייב להוציא ספק גזל מתח"י =מתחת ידו=, ותי' דאם נוציא יהי' אצל התובע ספק גזל, לכן כל היכא דקיימא הממון תיקום, וא"כ כ"ז שייך היכא דאם נוציא יהי' גם אצל חבירו ספק גזל, משא"כ אם הוא א"ר =אבק ריבית= בודאי, אף דא"ר אינה יוצאה בדיינים, אבל כיון שיש ספק דלמא הוי ר"ק =ריבית קצוצה=, ואם נוציא לא יהי' אצל חברו ספק גזל, כיון שעכ"פ מחויב המלוה להחזיר לצאת יד"ש =ידי שמים= אף בא"ר, שפיר חייב להחזיר שלא יהי' אצלו ספק רבית קצוצה עכ"ד. וא"כ הה"ד היכא דגזל בודאי ורק יש ספק אם חייב בחזרה, אם יחזור הגזלן להנגזל את שלו, אין שום איסור להנגזל לקבל את שלו, אבל אצל הגזלן יש ספק גזל שחייב בחזרה, שפיר צריך לילך לחומרא, וכמו כן הוי בנד"ד, דאם יחזור מה שהעתיק ליכא על הבעלים שום איסור, אבל על המעתיק אם נאמר דאסור, יש בידו ספק גזל, היינו צריך לילך לחומרא מספק לכאורה.
אך ראיתי בתשו' חת"ס (חיו"ד סי' רמ"א) דהביא שם בשם חתנו ליישב את שיטת המהרשד"ם כדברי הנהרי אפרסמון, והחת"ס חלק על עיקר דברי המהר"י באסאן הנ"ל, דהרי קיי"ל דהמוחזק יכול לומר קים לי אף במועט נגד רבים, וא"כ גבי אחר בודאי ל"ה ספק גזל, כיון דהלכה כרבים, ואין כאן איסור גזל לו, משא"כ אצל הנתבע, וכן בכל ברי ושמא, מ"ט אין מוציאים מבעל השמא מספק איסורא, כיון דלאידך אין ספק, שאומר שברי לו שהוא מותר עיין שם, וא"כ לפי דבריו בטל כל היסוד הנ"ל.
אבל גם לסברתו של החת"ס בטעמא דאמרינן דאין מוציאין מיד המוחזק בספק ממונא, משום דלמא נפקא ממנו בנין דמעלין, וכבש"ס (ב"ק קי"ט ע"א) גבי מסור, אלא שאם הוא ודאי גזל או אונאה ורבית יורדין לנכסיו, ול"ח לבנין דמעלי', דהלא הממון אינו שלהם, ויתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלי בתר שבקיהו, אבל גבי ספק, הרי לדידהו ל"ה ספק איסורא דאינהו לא עבדי איסורא, ולא מוטל עליהם פריעת בע"ח ולא השבת גזילה עיין שם, הנה כל זה לא שייך היכא דהוי ודאי גניבה, אלא דהותר משום לא יבוזו לגנב וגו' כנ"ל, כדי שיהי' לו ממה ללמוד, דבזה לא יפחת האיסור אצל הבנים, כיון דהוי אינו של האב בודאי, וזולת דלא יבוזו וגו', הי' חייב להחזיר בודאי, וא"כ אם יש ספק אצל האב, גם אצל הבנים ישאר אותו הספק, ויש לילך לחומרא ודו"ק.
אמנם למעשה נראה דאין כאן שום ספק, דהוא דבר שתלוי במציאות אם הוי הפסד להבעלים, ויותר קרוב דאין כאן שום הפסד לדידהו, ומ"מ לצאת מידי כל ספק, בודאי מהנכון אם מתבייש השואל שלא מדעת בעצמו, ישאל את הנהלת הישיבה ע"י אחרים, שלא יאמרו מי השואל, ובודאי לא יקפידו ויתנו רשות להמעתיק ללמוד מהעתקה. והנני בזה דושת"ה וחותם בחותמי ברכות. יצחק יעקב ווייס.
ובשולחן ערוך אורח חיים הלכות ציצית סימן יד סעיף ד: מותר ליטול טלית חבירו ולברך עליה, ובלבד שיקפל אותה אם מצאה מקופלת. הגה: וה"ה בתפילין (נ"י פרק הספינה), אבל אסור ללמוד מספרים של חבירו בלא דעתו, דחיישינן שמא יקרע אותם בלמודו (נ"י הלכות קטנות).
ובעטרת זקנים סימן יד ס"ק ד: אבל אסור ללמוד מספרים של חבירו בלא דעתו כו'. הגה על זה, כללא דמילתא, דשלא מדעת אסור לכל אדם מתחילה. ובהפקיד הספר אצל תלמיד חכם, ואפילו מיחה בתלמיד חכם, יש להתיר. והוא הדין במשכון אצל תלמיד חכם, אפילו מיחה בו אחר הלואה שלא ילמד מספריו, אין משגיחין בו, כיון דבשעת הלואה לא אמר לו כלום, זכה התלמיד חכם בתורת שאלה, רק כל מה שקילקל ישלם לו. כן נראה לי, ולא כמו שחילק הסמ"ע בחשן משפט סימן ע"ב [ס"ק ה'], בין אם התנה תחילה בשעת הלואה שילמוד מתוך ספריו, אז מועיל התנאי אפילו בלא נכייתא, אבל אם לא התנה מתחילה כן בפירוש, אסור ללמוד בהן, ופשוט הוא שאם נאנסו אותן הספרים, באותו הזמן שהוא לומד בהן, חייב באונסין כו':
ובמשנה ברורה סימן יד ס"ק טז: בלא דעתו - אפילו באקראי בעלמא דחיישינן שמא יקרא בהן הרבה עד שיתקרעו מרוב המשמוש. והעולם נוהגין כשמוצאין סידור תפלה או מחזור בבהכ"נ שלוקחין אותו כדי להתפלל בו וא"י היתר לזה דמ"ש סידור מספרים [פמ"ג]:
